Fristlose Kündigung eines Werkvertrags, Nachbesserungsrecht des Unternehmers

OLG Brandenburg, Urteil vom 17.05.2006 - 4 U 208/98
Ein Generalunternehmer beauftragt einen Subunternehmer mit der Erbringung von Elektroarbeiten. In der Abwicklung kam es zu erheblichen Schwierigkeiten. Der Auftraggeber mahnte den Auftragnehmer mehrfach ab, drohte Ersatzvornahme an sowie auch die Kündigung des Vertrages. Nach einiger Zeit reichte es dem Auftraggeber und er sprach die außerordentliche Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund aus.
Im Rahmen der Beseitigung der Mängel, die bereits zuvor von dem Auftraggeber gerügt worden waren und deren Beseitigung der Auftragnehmer verweigert hatte, stellte der Auftraggeber auch weitere Mängel fest, die er einfach beseitigen ließ, ohne dem Subunternehmer die Möglichkeit der eigenen Mängelbeseitigung eingeräumt zu haben.
Der Subunternehmer machte im Anschluss hieran seinen Werklohn gegen den Auftraggeber geltend. Der Auftraggeber rechnete gegen die Werklohnforderung mit seinen Ersatzvornahmekosten auf und zwar zum einen wegen der Ersatzvornahme bezüglich der Mängel, die der Subunternehmer trotz Aufforderung nicht beseitigt hatte, zum anderen aber auch mit den Kosten die für die Mängelbeseitigung angefallen waren, bezüglich derer der Auftraggeber dem Subunternehmer keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben hatte.
In seiner Entscheidung ließ das Gericht die Aufrechnung nur mit den erstgenannten Ansprüchen zu. Auch bei Ausspruch einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund habe der Subunternehmer zumindest bezüglich der Mängel, die erst nach der Kündigung erkannt werden und auftauchen, immer noch ein Nachbesserungsrecht. Nur bezüglich der Mängel, die während der Bauausführung bereits entstanden waren und auf die der Auftraggeber seine Kündigung gestützt hatte, hat der Auftragnehmer sein Mängelbeseitigungsrecht verloren.