Wie wird der Schadensersatz ermittelt?

Wie wird der Schadensersatz ermittelt?
(LG Leipzig BauR 2002, 973)
Ein Bauvertrag endet durch Nichterbringung einer Bauhandwerkersicherheit. Der Werkunternehmer begehrt pauschalen Schadensersatz wegen nichterfolgter Stellung der Bauhandwerkersicherheit auch für die nicht mehr erbrachten Leistungen gemäß § 648 a, Abs. 5 BGB. Für die Berechnung der Schadensersatzforderung legt er den kompletten Vertragspreis zugrunde. Der AN wendet sich dagegen und führt aus, der Schaden sei geringer als die gesetzliche Vermutung in Höhe von 5 % (§ 648 a, Abs. 5 BGB), da der Werkunternehmer nicht mit einem Gewinn von 5 % am Bauvorhaben hätte arbeiten können.
Das Landgericht hält den Einwand des geringeren Gewinnes des Bauunternehmens für unbeachtlich. Der insoweit beweisbelastete AG müsste detailliert darlegen, weshalb der Schaden durch die Aufhebung des Vertrages geringer gewesen sei. Hierfür reicht eine bloß pauschale Behauptung nicht aus, da es sich bei einer diesbezüglichen Beweisaufnahme um einen Ausforschungsbeweis handeln würde. Der Bauhandwerker dringt mit seiner Forderung deshalb überwiegend durch. Er muss sich allerdings vom Bruttovertragspreis geleistete Zahlungen abziehen lassen. Strom-, Wasser- und Versicherungskosten müssen ebenfalls, soweit vereinbart, zum Abzug gebracht werden. Gleichermaßen unberücksichtigt bleibt die Mehrwertsteuer, da es sich bei selbiger nicht um einen Schaden sondern um einen Durchlaufkostenfaktor handelt. Vereinbarte Nachträge hingegen werden der Vertragssumme hinzugerechnet.
Praxistipp: Eine Einheitlichkeit der Rechtssprechung hinsichtlich der Abrechnung des pauschalen Schadensersatzes hat sich noch nicht herausgebildet. Darüber hinaus ist in jedem Falle bezüglich der Nachfristsetzung, die zur Aufhebung des Vertrages (ohne Aussprechen einer Kündigung!) führt, zu beachten, dass diese finanziell auch nachteilig sein kann. Häufig wird es sinnvoller sein, nur die Leistung im Hinblick auf nichterbrachte Bauhandwerkersicherheit zu verweigern, da dann häufig der AG eine freie Kündigung vornehmen wird, die zur Folge hat, dass nicht nur 5 % der restlichen Vertragssumme zu erlangen sind, sondern die volle Vertragssumme abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs. Besonders bei nichtkörperlichen Leistungen, also Planungsleistungen wird dies meist die günstigere Variante des Vorgehens sein.