Wirksames Zustandekommen eines Werkvertrages im Zusammenhang mit § 648 a BGB

OLG Celle, Urteil vom 03.08.2000 - 13 U 251/99, IBR 2000, 602
Bietet ein Auftraggeber einem Auftragnehmer auf dessen Angebot hin den Abschluss eines Vertrages unter Ausschluss des § 648a BGB an, so kommt ein Werkvertrag nicht zustande, wenn der Auftragnehmer das Angebot zwar annimmt, aber unter Hinweis auf § 648a Abs. 7 BGB den Ausschluss von § 648a BGB ablehnt.
Im vorliegenden Fall hatte der Unternehmer einen Bauvertrag zur Unterzeichnung übersandt, in dem in den allgemeinen Bedingungen enthalten war, daß § 648a BGB, also eine Sicherungsbürgschaft des AG ausgeschlossen sei. Der Bauunternehmer nahm diesen Vertrag an, verlangte dann mit gesondertem Schreiben aber unter Hinweis darauf, daß der Ausschluß unwirksam sei, eine Sicherungsbürgschaft. Das OLG war hier der Auffassung, der Bauvertrag sei nicht wirksam zustandegekommen, weil keine übereinstimmenden Vertragserklärungen vorliegen.
Diese Entscheidung ist äußerst bedenklich. Denn der Vertrag wurde zunächst unverändert unterzeichnet. Wenn gesetzlich zwingende Vorschriften in unwirksamer Form ausgeschlossen werden, der Vertrag aber sonst eine sogenannte salvatorische Klausel enthält, so bleibt der Vertrag eben gerade bestehen. Soweit der Vertrag dem AGBG unterliegt, also dem Gesetz zur Regelung der allgemeinen Geschäftsbedingungen, ergibt sich diese Folge bereits aus dem Gesetz. Die Klausel gilt dan praktisch wie nicht geschrieben. Das OLG hat hier noch ausgeführt, daß es unverfänglich gewesen wäre, wenn der Unternehmer die Sicherungsbürgschaft zu einem späteren Zeitpunkt gefordert hätte. Dann wäre der Vertrag wirksam zustandegekommen. Wie sich dies begründen läßt, ist nicht nachzuvollziehen, weil sich der Vertragspartner zu jeder zeit auf die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel berufen kann und das Gesetz keine zeitliche Differenzierung vorsieht, also keine Art “Schamfrist”.