Kosten der Ersatzvornahme: Erstattungspflicht beim VOB/B-Vertrag auch ohne Kündigung

BGH, Urteil vom 09.10.2008 - VII ZR 80/07

Der Auftraggeber hatte den Auftragnehmer mit der Erstellung einer Bodenplatte bei einer Tankstelle beauftragt. Nach Durchführung der Arbeiten, jedoch auch vor Durchführung einer Abnahme, stellte der Auftraggeber Mängel fest. Er leite-te ein selbstständiges Beweisverfahren ein. In diesem Beweisverfahren wurden die Mängel bestätigt. Nach Abschluss des Verfahrens forderte der Auftraggeber den Auftragnehmer auf, die Mängel innerhalb einer von ihm gesetzten Frist zu beseitigen. Der Auftragnehmer reagierte nicht. Nach Ablauf dieser Frist setzte der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine weitere Frist verbunden mit der Erklärung, dass er nach Ablauf dieser Frist Ersatzvornahme vornehme und die Kosten der Ersatzvornahme beim Auftragnehmer geltend machen. Eine Kündigung des Auftrags wurde insoweit nicht ausge-sprochen.

Grundsätzlich ist nach der VOB/B vor der Abnahme auch dann, wenn Mängel festgestellt werden, zunächst der Auftrag-geber aufzufordern, die Mängel zu beseitigen. Hierfür ist ihm eine Frist zu setzen. Kommt der Auftragnehmer der Auffor-derung nicht nach, so kann der Auftrag insoweit entzogen werden, wenn diese Auftragsentziehung in dem Schreiben, mit den zur Mängelbeseitigung aufgefordert wurde, angedroht wurde.

Vorliegend wurde weder eine Auftragsentziehung angedroht, noch eine Entziehung des Auftrags ausgesprochen.

Gleichwohl war der BGH der Auffassung, dass der Auftraggeber die Kosten der Ersatzvornahme gegen den Auftrag-nehmer geltend machen kann und hat die Klageforderung zugesprochen. Der BGH führt aus, dass es einer Auftragsent-ziehung nicht bedarf, wenn der Auftragnehmer die Beseitigung der Mängel endgültig und ernsthaft verweigert. Diese Verweigerung liege hier nahe, weil der Auftragnehmer auf beide Schreiben des Auftraggebers überhaupt nicht reagiert habe.

Auch wenn diese BGH-Entscheidung vorliegt, sollte man sich nicht darauf verlassen, mit dieser Argumentation immer durchzudringen. Grundsätzlich sollte so verfahren werden, wie diese die VOB/B vorsieht. Denn Schweigen im Rechts-verkehr hat in der Regel keinen Erklärungsinhalt. Der BGH hat bisher immer in seinen Entscheidungen verlangt, dass die Verweigerung der Erbringung der Leistung deutlich und ausdrücklich erklärt wird. Dass man hiervon ausgehend kann, wenn der Auftragnehmer überhaupt nicht reagiert, erscheint bedenklich. Dieses Urteil kann man aus unserer Sicht unter-stützend heranziehen, wenn die Entziehung des Auftrags tatsächlich im Einzelfall vergessen wurde. Grundsätzlich sollte man aber so verfahren, wie die VOB/B dieser vorsieht.