Unzumutbarkeit der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer

OLG Frankfurt, Urteil vom 29.01.2008 - 5 U 130/07

Der Auftraggeber hatte den Auftragnehmer beauftragt, Arbeiten für Heizung, Lüftung und Kühlung in einem Gebäude vorzunehmen. Hierzu gehörten die Leistungen, den Akkustikputz aufzubringen.

Nach Fertigstellung der Arbeiten fiel der Akkustikputz in Teilbereichen herunter. Der Auftraggeber forderte den Auftrag-nehmer daraufhin auf, die aufgetretenen Mängel zu beseitigen.

Der Auftragnehmer begann auch mit der Mängelbeseitigung und schlug den gesamten Deckenputz ab. Während der Ar-beiten untersagte der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Weiterführung der Mängelbeseitigungsarbeiten und erklärte, dass aufgrund des abgeschlagenen Putzes sich herausgestellt habe, dass ein grobes Verschulden des Unternehmers vorliege. Ihm, dem Auftraggeber, sei eine Fortführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch den Auftragnehmer nicht mehr zumutbar. Der Auftraggeber beauftragte daraufhin ein drittes Unternehmen damit, die Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen und fertig zu stellen. Die hierfür angefallenen Kosten macht der Auftraggeber gegen den Auftragnehmer geltend.

Der Auftraggeber ist unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen nicht verpflichtet, dem Auftragnehmer die Möglichkeit der Mängelbeseitigung zu geben. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich der Auftragnehmer geweigert hat, Mängel zu beseitigen, den Mangel als solchen in Abrede gestellt hat, eine Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, oder dem Auftraggeber aus sonstigen Gründen die Nachbesserung durch den Auftragnehmer unzumutbar ist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Auftragnehmer in derart grober Weise gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hat, dass nicht damit zu rechnen ist, dass er in der Lage ist, eine Mängelbeseitigung fachgerecht auszuführen.

Im vorliegenden Fall stellte sich das Gericht auf den Standpunkt, dass diese Voraussetzungen der Unzumutbarkeit einer Duldung der Nachbesserung durch den Auftragnehmer jedenfalls dann nicht vorliege, wenn sich der Auftraggeber auf die Nachbesserung durch den Auftragnehmer bereits, wenn auch nur teilweise, eingelassen hat und wenn der Auftrag-nehmer mit der Mängelbeseitigung begonnen hat.

Aus diesem Grunde wies das Gericht vorliegend die Klage ab.

Wir haben Bedenken, ob diese Entscheidung tatsächlich in dieser Form zutreffend ist, insbesondere dann, wenn sich die Tatsache, dass ein massiver und grober Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik vorliegt, erst im Rahmen des Beginns der Mängelbeseitigungsarbeiten zeigt und zuvor für den Auftraggeber nicht erkennbar war.

Die Entscheidung zeigt aber, welches Risiko damit verbunden ist, dem Auftragnehmer keine Möglichkeit der Mängelbe-seitigung mehr zu geben. In diesem Fall muss man immer damit rechnen, dass ein Gericht sich auf den Standpunkt stellt, dass ein Fall der Unzumutbarkeit nicht vorliegt.

Aus diesem Grunde ist grundsätzlich zu empfehlen, dem Auftragnehmer zunächst die Möglichkeit der Mängelbeseitigung einzuräumen. Erst wenn diese Mängelbeseitigung fehlschlägt und damit die Nacherfüllung fehlschlägt, kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen die Ersatzvornahme betrieben werden. Ansonsten droht ein erheblicher Schaden für den Auftraggeber, weil er die Kosten der Ersatzvornahme nicht beim Auftragnehmer geltend machen kann. Eine rechtliche Beratung ist in diesem Fall allerdings nahezu unerlässlich.