Abnahme durch Ingebrauchnahme, insbesondere Bezug

OLG Hamm, Urteil vom 11.06.2008 - 12 U 22/08

Der Auftragnehmer macht gegen den Auftraggeber Werklohnansprüche geltend. Die Erstellung des Bauwerks erfolgte im Jahre 2003. Im gleichen Jahr fand eine Baustellenbegehung statt. Bei dieser Baustellenbegehung wurde eine Ab-nahme nicht erklärt. Vielmehr wurden eine Reihe von Mängeln gerügt. Im Herbst des Jahres 2003 erfolgte der Bezug durch den Auftraggeber. In den Folgejahren wurden weiterhin Mängel gerügt und es wurden teilweise auch Mängel be-seitigt.

Im Jahre 2006 stellte der Unternehmer seine Rechnung. Die VOB/B war nicht vereinbart. Der Auftraggeber wandte ein, die Werklohnforderung sei verjährt. Denn im Jahre 2003 sei die Abnahme des Objekts erfolgt, zum einen durch die Bau-stellenbegehung, zum anderen aber auf jeden Fall durch Ingebrauchnahme, nämlich durch Bezug der Immobilie.

Dieser Auffassung widersprach das Oberlandesgericht. Allein die Baustellenbegehung sei keine Abnahme. Denn die Abnahme stelle die Erklärung des Bestellers dar, dass er das Werk als im wesentlichen vertragsgerecht anerkenne. Al-lein die Begehung einer Baustelle führe nicht zu dieser Erklärung, zumal dann nicht, wenn bei dieser Begehung einer Reihe von Mängeln gerügt wurden und der Bezug dadurch bedingt sei, dass die alte Wohnung aufgegeben werden musste. Damit habe der Bezug von Seiten des Unternehmers nicht als konkludent erklärte Abnahme verstanden werden können. Der Bezug der Immobilie könne nur dann eine Abnahme darstellen, wenn Abnahmereife vorliege. Abnahmereife liege aber nur dann vor, wenn keine wesentlichen Mängel mehr vorlägen. Würden zum Zeitpunkt des Bezugs aber noch wesentliche Mängel vorliegen, so könne in dem Bezug nicht die stillschweigende Erklärung gesehen werden, dass der Auftraggeber das Werk als im wesentlichen vertragsgerecht anerkenne. Auch durch die laufende Nutzung in der Folge-zeit könne eine Abnahme nicht begründet werden. Denn zum einen seien die ursprünglich gerügten Mängel noch nicht vollständig beseitigt gewesen, zum anderen seien immer neue Mängelrügen nachgeschoben worden.

Da die Abnahme Voraussetzung für die Fälligkeit der Werklohnforderung sei, diese aber nicht erklärt worden sei und da die Verjährungsfrist erst mit Fälligkeit der Werklohnforderung beginne, die Fälligkeit aber mangels Abnahme nicht einge-treten sei, sei die Werklohnforderung auch nicht verjährt. Nachdem mittlerweile alle Mängel beseitigt seien, sei die Werk-lohnforderung nunmehr begründet.