Mahnung Voraussetzung als Zahlungsverzug bei Vereinbarung der VOB/B?

BGH Urteil vom 20.08.2009, VII ZR 212/07

Der Auftragnehmer nimmt den Auftraggeber auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch. Er macht gegen den Auftrag-geber neben dem Werklohn Zinsen geltend und zwar zunächst Fälligkeitszinsen nach § 641 Abs. 4 BGB, zum anderen Verzugszinsen mit Ablauf von 1 Monat nach Fälligkeit der Forderung. Der Auftraggeber ist der Auffassung, er schulde diese Zinsen nicht. Die VOB/B sei vereinbart. Aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ergäbe sich, dass eine Verzinsung erst ge-fordert werden könne, wenn  Verzug eingetreten sei.

Der BGH teilt in seiner Entscheidung diese Auffassung nicht. Der BGH prüfte zunächst, ob die VOB insgesamt verein-bart war. Wäre dies der Fall, so wäre die Klausel nach Auffassung des BGH wirksam. Die VOB war aber nicht insgesamt vereinbart, was schon dann nicht der Fall ist, wenn auch nur geringfügig von den Regelungen der VOB/B abgewichen wird.

Im Hinblick darauf, dass die VOB/B nicht insgesamt wirksam vereinbart war, hatte der BGH § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B nach den Grundsätzen der gesetzlichen Vorschrift über die allgemeinen Geschäftsbedingungen geprüft und für unwirk-sam erklärt. Denn hier werde vom gesetzlichen Leitbild massiv abgewichen. Nach dem gesetzlichen Leitbild ergäbe sich, dass – wie im allgemeinen unbekannt ist -  der Werkunternehmer ab Fälligkeit der Forderung – nicht erst ab Verzugsein-tritt – bereits Zinsen verlangen könne, und zwar den gesetzlichen Zinssatz. Dies ergibt sich aus § 641 Abs. 4 BGB. Fer-ner ergäbe sich aus dem Gesetz, dass Verzugseintritt dann, wenn kein Verbraucher an dem Geschäft beteiligt ist, ohne weitere Mahnung spätestens 1 Monat ab Fälligkeit eintritt.

Berücksichtigt man nun, dass nach der VOB/B eine Prüfungsfrist für die Schlussrechnung von 2 Monaten besteht, so er-gibt sich bezüglich der Zinsen folgende Konsequenz:

Fälligkeitszinsen können verlangt werden mit Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist. Auch wenn der Schlussrech-nungsbetrag nicht oder erst viel später gemahnt wird, können Verzugszinsen dann in Höhe von 8 % über dem Basiszins verlangt werden, mit Auflauf von 1 Monat nach Ablauf der Prüfungsfrist, d. h. insgesamt, einschließlich der Prüfungsfrist, 3 Monate nach Eintritt der Fälligkeit der Werklohnforderung. Im Hinblick auf die Höhe des Verzugszinses führt dies zu erheblichen Beträgen.