Abweichung von der vereinbarten Leistung

Ist die Abweichung von der vereinbarten Leistung immer ein Sachmangel?
OLG Koblenz, Beschluss vom 20.8.2009, Aktenzeichen 1 U 290/09

Im vorliegenden Fall ging es um die Dachdeckung einer Kirche. Vereinbart war, dass ein bestimmtes Schie-fermaterial Verwendung finden sollte. Als die Arbeiten ausgeführt wurden, fällt dem Auftraggeber auf, dass nicht das vereinbarte Material eingebaut wurde. Der Auftraggeber forderte den Auftragnehmer auf, das Material auszutauschen. Nachdem sich der Auftragnehmer weigerte, kündigte der Auftraggeber den Auftrag und nahm den Austausch im Wege der Ersatzvornahme vor. Der Auftragnehmer wandte ein, dass das von ihm verwendete Material sachgerecht sei, auch wenn es nicht dem vertraglich vereinbarten Material ent-spräche. Gegen die Werklohnforderung des Auftragnehmers rechnete der Auftraggeber auf.

Das Gericht hat die Klage abgewiesen und die Aufrechnung für zulässig erachtet. Mit der Vereinbarung einer bestimmten Schiefersorte sei eine vertragliche Beschaffenheit vereinbart worden. Der Unternehmer sei nicht berechtigt gewesen, hiervon einseitig abzuweichen. Der Unternehmer wandte ein, dass der Austausch mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden sei. Das Gericht wies aber darauf hin, dass es sich vor-liegend bei dem vereinbarten Material um ein bewährtes Material gehandelt habe. Maßgeblich käme hinzu, dass der Unternehmer vorliegen schuldhaft, sogar vorsätzlich gegen die vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung verstoßen habe. Wer bewusst und vorsätzlich gegen eine vertragliche Beschaffenheit verstoße, könne sich nachträglich nicht mehr darauf berufen, dass die Mangelbeseitigung unverhältnismäßig sei.