Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht

Kündigungsrecht des Unternehmers bei Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht
OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.. 1.2011, Aktenzeichen 22 U 198/07

Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer mit der Herstellung eines Reitplatzes nach dem so genannten Ebbe- und Flutsystem. Durch dieses System  ist die gleichmäßige Durchfeuchtung des Untergrunds gewährleistet. Wasser- und Stromanschluss sollte bauseits hergestellt werden. Zwischen den Parteien kam es zu Streitigkeiten, ob die Leistung des Unternehmers mangelfrei erstellt wurde. Da der Auftraggeber den Wasseranschluss und den Stromanschluss nicht mehr gestellt hatte, setzte der Auftragnehmer ihm eine Frist unter Androhung der Kündigung, falls die Anschlüsse innerhalb der Frist nicht mehr gestellt seien. Nachdem der Auftraggeber die Herstellung der Anschlüsse nicht innerhalb dieser Frist durchführen konnte, kündigte der Auftragnehmer den Vertrag. Fraglich war bei der vorliegenden Entscheidung, ob der Vertrag durch den Auftragnehmer wirksam beendet wurde.

Diese Frage verneinte das Gericht. Grundsätzlich kann der Unternehmer dann, wenn eine Mitwirkungshandlung des Auftraggebers zur Herstellung des Werks erforderlich ist, den Auftraggeber auffordern, diese Mitwirkungshandlung innerhalb einer angemessenen Frist, die explizit zu benennen ist, zu erbringen und kann androhen, dass bei fruchtlosem Ablauf dieser Frist der Auftrag von ihm gekündigt würde. Endet die Frist ohne dass der Auftraggeber die Mitwirkungshandlung erbracht hat, so endet der Auftrag automatisch und ohne dass eine Kündigung ausdrücklich nochmals ausgesprochen werden muss.

Das Gericht führte in der vorliegenden Entscheidung aus, dass eine Mitwirkungshandlung im Sinne des Gesetzes nur dann vorliege, wenn diese für die Herstellung des vom Unternehmer geschuldeten Werkerfolgs erforderlich ist. Vorliegend sei dies aber nicht der Fall, weil der Unternehmer die Arbeiten fertig stellen konnte, ohne dass die Anschlüsse hergestellt waren. Eine Inbetriebnahme sei nicht geschuldet. Zwar habe der Unternehmer einen Anschluss der Pumpen in den vorhandenen Schächten nicht vornehmen können, weil Wasser- und Stromanschluss nicht mehr gestellt waren, dabei handle es sich jedoch um eine untergeordnete Leistung, die den Unternehmer nicht daran gehindert habe, ein abnahmefähiges Werk herzustellen. In Konsequenz dessen habe der Unternehmer schließlich auch ohne diesen Anschluss die Abnahme seines Werks gefordert. Eine Kündigung wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht kommt nur dann in Betracht, wenn die Mitwirkungspflicht wesentlich ist und ohne die Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht die Herstellung eines abnahmereifen  Werks, das heißt die Erfüllung des geschuldeten Werkerfolgs nicht möglich ist. Handelt es sich nur um untergeordnete Nebenleistungen, die wegen der Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht ausgeführt werden können, zu berechtigt dies nicht zu einer Kündigung wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne des Gesetzes.