Kann die widerspruchslose Entgegennahme einer nicht beauftragten Leistung eine Vergütungspflicht auslösen?

Kann die widerspruchslose Entgegennahme einer nicht beauftragten Leistung eine Vergütungspflicht auslösen?
OLG Hamm, Urteil vom 22.02.2010 - 17 U 67/09; BGH, Beschluss vom 24.05.2012 - VII ZR 47/10

Der AN führte an einem Dach Zinkverkleidungsarbeiten aus. Im Rahmen einer Baubesprechung wurde erörtert, dass für eine vertragsgemäße Herstellung eine zusätzliche Wärmedämmung erforderlich sei, die jedoch nicht ausgeschrieben und nicht beauftragt war. Darauf erstellte der AN ein Nachtragsangebot, welches der nicht bevollmächtigte Bauleiter annahm und an den AG weiterleitete. Der AN nahm daraufhin eine Lieferung und den Einbau vor. Im Rahmen der Schlussrechnung rechnete er diese Leistung ab. Der AG verweigerte die Zahlung und erklärte, er habe die Leistung nicht beauftragt. Der Bauleiter sei nicht zur Vertretung berechtigt gewesen.

Das Gericht gab dem AN Recht. Aufgrund der Tatsache, dass der AN ein Nachtragsangebot übersandt habe, sei dem AG bekannt gewesen, dass der AN diese zusätzliche Leistung nur gegen entsprechende zusätzliche Vergütung erbringe. Auch die getroffene Vereinbarung zwischen Bauleiter und AN sei dem AG bekannt gewesen. Gleichwohl habe er der Ausführung nicht widersprochen. Diese widerspruchslose Hinnahme sei als stillschweigende Genehmigung des Vertrages auszulegen. Jedenfalls sei das Verhlaten des AG nach Treu und Glauben vom AN nur in diesem Sinne zu verstehen gewesen.

In dieser Entscheidung dokumentiert sich einmal mehr der Wert und Sinn eines Bauprotokolls. Der BGH hatte bereits in einer Enscheidung erklärt, einem Bauprotokoll könne die Wirkung eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zukommen bzw. die Regeln eines Bestätigungsschreibens seien hierauf jedenfalls gegebenenfalls anwendbar. Es ist daher aus Dokumentationsgründen allergrößter Wert auf den Inhalt derartiger Protokolle zu legen. Solche sind unbedingt zu prüfen und Unrichtigkeiten ist zu widersprechen. Soweit ein solches Protokoll den besprochenen Sachverhalt nicht, nicht vollständig oder nicht richtig widergibt, muss umgehend eine Ergänzung, Klarstellung oder Widerspruch erfolgen. Auch die Bestätigung von auf der Baustelle getroffenen Absprachen, insbesondere was Ausführungsart und Nachträge betrifft, sollten unbedingt in derartigen Protokollen, oder wenn solche nicht erstellt werden, in ensprechenden Bestätigungsschreiben festgehalten werden.

Denn es ist schwierig später einem Sachverhalt zu widersprechen, welches in einem solchen Bestätigungsschreiben niedergelegt ist, wenn dieser Widerspruch nicht sofort erfolgt. Man wird sich dann immer fragen lassen müssen, warum der Widerspruch nicht sofort erfolgt ist.