Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor der Abnahme

Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen vor der Abnahme
OLG Köln, Beschluss vom 12.11.2012, 11 U 146/12

Zwischen den Parteien besteht ein Bauvertrag auf der Grundlage des BGB. Die VOB/B ist nicht vereinbart. Während der Bauausführung stellt der Auftraggeber fest, dass Mängel bestehen. Er fordert den AN auf, diese Mängel zu beseitigen und setzt ihm hierfür eine angemessene Frist. Im Anschluss hieran macht er, weil der Auftragnehmer die Mängel nicht beseitigt, einen Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB geltend. Hierbei handelt es sich um eine Vorschrift aus dem Gewährleistungsrecht.

Nachdem das Landgericht die Klage abgewiesen hatte, hatte auch die Berufung beim OLG keinen Erfolg. Das Gericht war der Auffassung, dass vor der Abnahme die Mängelrechte nach § § 634 ff BGB nicht geltend gemacht werden können. Es sei allein Aufgabe des Auftragnehmers, bis zur Abnahme ein mangelfreies Werk herzustellen. Der Auftragnehmer sei nicht verpflichtet, bereits vor der Abnahme kontinuierlich ein mangelfreies Werk zu erstellen. Gewährleistungs-ansprüche könnten ohne Abnahme nur dann geltend gemacht werden, wenn

*    der Auftraggeber nach Fertigstellung die Abnahme verweigert
*    der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung end-gültig ablehnt
*    der Auftraggeber den Vertrag gekündigt hat oder
*    ein die Abnahme ersetzender Tatbestand (zum Beispiel das Entstehen eines Abrechnungs-verhältnisses) vorliegt.

Nur dann kann der Auftraggeber ausnahmsweise vor Abnahme bereits Mängelrechte geltend machen

Hinweis:

Diese Rechtsprechung gilt dann nicht, wenn die VOB/B vereinbart ist. Denn diese sieht ausdrücklich die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen im Sinne von Nachbesserung von Mängeln bereits vor der Abnahme vor sowie eine Möglichkeit der Kündigung des Auftragsverhältnisses, wenn die Mängel nicht beseitigt werden.

Es ist daher zu empfehlen, entsprechende Klauseln, wie diese in der VOB enthalten sind, d.h. ähnlich § 4 Abs. 7 VOB/B auch in einen BGB-Vertrag aufzunehmen, wobei sich in diesem Zusammenhang immer die Frage stellt, ob derartige Klauseln unter Berücksichtigung der gesetzlichen Bestimmungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam sind. Nachdem diese Klauseln allerdings von der Rechtsprechung bisher in der VOB/B nicht beanstandet wurden, selbst wenn diese nicht insgesamt vereinbart wurde, dürften derartige Klauseln wohl auch im BGB-Vertrag zulässig sein.