Wie wird der Preis bei einer Leistungsänderung nach § 2 Abs. 5 VOB/B ermittelt?

BGH-Urteil vom 14.03.2013, Aktenzeichen: VII ZR 142/12

Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer mit der Erbringung von Straßenbauarbeiten auf Basis eines Einheitspreisvertrages. Grundlage des Vertrages war die Geltung der VOB/B.

Die betroffene Straße sollte teilweise neu gebaut werden, teilweise sollte nur die Asphaltdecke erneuert werden. Grundsätzliche liegen die Kosten für einen Neubau höher als die für eine Deckenerneuerung. Im vorliegenden Fall hatte der Auftragnehmer jedoch die Kosten für die Deckenerneuerung höher angeboten als die für den Neubau. Daraufhin ordnete der Auftraggeber an, dass Bereiche, in denen eine Deckenerneuerung vorgesehen war, nun neu gebaut werden sollten.

Der Auftragnehmer rechnete die Leistung unter Bezug auf die Kalkulationsgrundlagen für die Deckenerneuerung ab und gelangte damit für die geänderte Bauausführung, d.h. für diese konkret betroffenen Teilstücke zu einem höheren Preis für den Neubau als er im Leistungsverzeichnis für den Neubau konkret angeboten hatte. Der Auftraggeber war der Auffassung, dass der Bildung des Neupreises die Urkalkulation zugrunde zu legen sei. Die Parteien waren sich darüber einig, dass vorliegend § 2 Abs. 5 VOB/B zur Anwendung kommen muss. Der Auftraggeber war der Auffassung, dass aufgrund dessen die Bezugsposition aus dem Leistungsverzeichnis „Neubau“ für die neue Preisbildung zu berücksichtigen sei.

Der BGH gab dem Auftragnehmer Recht. Zunächst stellte das Gericht fest, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgingen, dass der neue Preis gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B aus dem alten Preis zu entwickeln sei. Hieran sei das Gericht gebunden.

Damit sei lediglich strittig, aus welcher Position des Leistungsverzeichnisses heraus der neue Preis zu entwickeln sei, d.h., ob auf die Position des Neubaus der Straße abzustellen sei oder ob der neue Preis aus der Auftragskalkulation für die Asphalterneuerung zu entwickeln sei.

Der BGH führte hierzu aus, dass für den neu zu bildenden Einheitspreis grundsätzliche die Kalkulation zu wählen sei, die der Auftragskalkulation zugrunde lag. Dabei kann man nach Vergleichspositionen in dem Leistungsverzeichnis suchen. Grundsätzlich ist aber die geänderte Position bezüglich ihrer Kalkulationsgrundlagen maßgeblich. Durch die ändernde Anordnung dürften dem Auftragnehmer daher keine Nachteile entstehen. Hat dieser den Neubau daher nur mit einem geringen Gewinnzuschlag oder sogar defizitär kalkuliert, die Deckenerneuerung jedoch mit einem hohen Gewinnzuschlag, so müssen ihm die Deckungsbeiträge für den Gewinn aus dem ursprünglich geschlossenen Vertrag gemäß der Entscheidung des BGH auf jeden Fall erhalten bleiben. Man kann in diesen Fällen eben nicht pauschal nur generell auf die Bezugsposition, d.h. eine gleichartige Position aus dem Leistungsverzeichnis Bezug nehmen, sondern muss im Einzelnen ermitteln, wie die Deckungsbeiträge für die geänderte Position errechnet wurden. Diese sind jedenfalls der Bildung des neuen Preises zugrunde zu legen.