Auseinanderfallen von vertraglich vereinbarter und geschuldeter Leistung - Auswirkungen auf die Vergütungspflicht

Wolfgang Heinicke
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Aufgrund der Rechtsprechung des BGH zum funktionalen Mangelbegriff entsteht eine Problematik, dass eine vertraglich vereinbarte Leistung nicht zwingend mit der geschuldeten Leistung identisch ist.

Grundsätzlich verhält es sich so, dass das geschuldete Leistungssoll durch den Bauvertrag bestimmt wird.

Der BGH hat jedoch in einer Reihe von Entscheidungen den Grundsatz aufgestellt, dass die vom Werkunternehmer von Anfang an geschuldete Leistung alle die Leistungen beinhaltet, die erforderlich sind, um ein funktionierendes Werk herzustellen. Dies kann zur Abweichungen zwischen dem Vertragsinhalt und den tatsächlich geschuldeten Leistungen führen.

Beinhaltet ein Leistungsverzeichnis beispielsweise nicht alle Leistungen, die erforderlich sind, um die volle Funktionalität des geschuldeten Werks herbeizuführen, schuldet nach dieser Rechtsprechung des BGH der Werkunternehmer auch die zur Herstellung der Funktionalität erforderlichen Leistungen, die im Leistungsverzeichnis nicht enthalten sind. Erbringt er diese im Leistungsverzeichnis nicht enthaltenen, zur Funktionalität jedoch erforderlichen Leistungen nicht, so ist das Werk mangelhaft.

Aufgrund dessen stellt sich die interessante Frage, wie sich dies auf die Vergütung des Werkunternehmers auswirkt. Diese Frage ist aus unserer Sicht noch nicht abschließend für alle Fallgestaltungen entschieden.

Aktuell befasst sich der BGH mit dieser Thematik in einem Urteil vom 7.3.2013, Az. VII ZR 68/10. Vorliegend ging es um die Durchführung von Wanddurchbrüchen. Abweichend von den Feststellungen im Leistungsverzeichnis waren diese in einem anderen Maß auszuführen, als ausgeschrieben. Zur Herstellung eines funktionsgerechten Werks waren diese erforderlich und waren vom Auftraggeber gefordert worden.

Der BGH führt in seiner Entscheidung hierzu aus, dass bei Vereinbarung der VOB/B es sich um eine zusätzliche Leistung im Sinne des § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B handelt, wenn der Auftraggeber eine im Vertrag nicht vorgesehene, jedoch zur Herstellung der Funktionalität erforderliche Leistung fordert. Als Ausgleich hierfür spricht der BGH dem Auftragnehmer eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B zu.

Die Frage der Vergütung erscheint damit jedenfalls dann unproblematisch,

*    wenn die VOB/B vereinbart ist,
*    wenn der Auftraggeber die zusätzliche Leistung fordert oder anerkennt und
*    wenn der Auftragnehmer den Anspruch auf Mehrvergütung ankündigt.

Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen oder ist die VOB/B nicht vereinbart und gelten die Regelungen des BGB, so stellt sich die Frage, ob gleichwohl ein weiterer Vergütungsanspruch bei einer Abweichung zwischen vertraglich vereinbarter und zur Herstellung der Funktionalität geschuldeter Leistung besteht. Denn gilt nur das BGB, besteht ein derartiges Anordnungsrecht bzw. ein Recht des Auftraggebers eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung zu fordern, möglicherweise nicht.

Allerdings ist die Rechtsprechung der Auffassung, dass ein derartiges Recht zur Anordnung oder zur Forderung geänderter Leistung auch im Falle der Anwendung des BGB dann besteht, wenn der Auftragnehmer sich nach Treu und Glauben auf eine derartige Änderung einlassen muss. Aus unserer Sicht wird dies regelmäßig dann der Fall sein, wenn die zusätzlich geforderte Leistung zur Herbeiführung der Funktionalität notwendig ist. Über welchen Weg man dann allerdings zu einer Anpassung der Vergütung gelangt, ist problematisch.

Problematisch ist es auch, wenn eine Anordnung durch den Auftraggeber nicht vorliegt, sondern der Auftragnehmer die geschuldete Leistung zur Herstellung der Funktionalität in Abweichung vom Leistungsverzeichnis ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber einfach ausführt.

Mit der gleichen Thematik hat sich der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 27.7.2006, Aktenzeichen VII ZR 202/04 auseinandergesetzt. In dieser Entscheidung ging es um die Durchführung der Sanierung eines Handelsspeichers. Unter anderem machte der Auftragnehmer Kosten für die Herstellung eines Gerüsts geltend. Fraglich war hier, welche Leistung aufgrund der Leistungsbeschreibung geschuldet war, ob die Erstellung des Gerüst im Hinblick auf die Vereinbarung der VOB/C als Nebenleistung mitvergütet war oder die Vergütung gesondert geschuldet war.

Der BGH führte hierzu aus, dass für die Abgrenzung, für welche Arbeiten eine gesonderte Vergütung zu bezahlen ist und welche Arbeiten im vereinbarten Werklohn enthalten sind die Leistungsbeschreibung von entscheidender Bedeutung ist. Dabei sind das Leistungsverzeichnis und der Vertrag auszulegen. Vorliegend war die VOB/B vereinbart und damit auch die technischen Bestimmungen für Bauleistungen der VOB/C. Zu prüfen war daher zunächst der, ob das Gerüst gemäß den Bestimmungen der VOB/C als Nebenleistung geschuldet und in der Vergütung enthalten war. Ausgehend davon, dass das Gerüst vorliegend nicht als kostenlose Nebenleistung zu erbringen war nahm der BGH eine weitere Differenzierung vor.

Der BGH führte hierzu aus, dass die Frage, welche Leistungen nach den technischen Gegebenheiten zur Herstellung des Werks erforderlich sind von der Frage, welche Leistungen aufgrund des Leistungsverzeichnisses vereinbart sind, zu trennen ist. Auch hier führt der BGH wieder aus, dass die Funktionstauglichkeit herzustellen und diese den vertraglich geschuldeten Erfolg darstellt.

Ist die Funktionstauglichkeit mit der in dem Leistungsverzeichnis vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Auftragnehmer gleichwohl die Herstellung der vereinbarten Funktionstauglichkeit. Außerdem schuldet er die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik.

Der BGH führt dann zur Frage des Umfangs der Vergütungspflicht in der Entscheidung wörtlich folgendes aus:
Haben die Vertragsparteien auf Anregung des Auftraggebers oder des Auftragnehmers eine bestimmte Ausführungsart zum Gegenstand des Vertrages gemacht, dann umfasst, sofern die Kalkulation des Werklohnes nicht nur auf den Vorstellungen des Auftragnehmers beruht, der vereinbarte Werklohn nur die vereinbarte Herstellungsart. Zusatzarbeiten, die für den geschuldeten Erfolg erforderlich sind, hat der Auftraggeber dann gesondert zu vergüten. Führt der Auftragnehmer unter diesen Umständen lediglich die vereinbarte Ausführungsart aus, dann ist die Leistung mangelhaft. Die ihm bei mangelfreier Leistung für die erforderlichen Zusatzarbeiten zustehenden Zusatzvergütungen können im Rahmen der Gewährleistung als "Sowieso-Kosten" berücksichtigt werden.

In dieser Entscheidung hat der BGH seine Ausführungen in nicht an eine bestimmte gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Vorschrift, auch nicht an die Bestimmung des § 2 Abs. 6 VOB/B geknüpft. Er stellt hier vielmehr einen Rechtsgrundsatz auf, an den man wird anknüpfen können. Der BGH macht auch nicht deutlich, dass diese Darstellung sich nur auf den Fall der Vereinbarung der VOB/B beziehe. Der BGH macht diesen Anspruch auch nicht davon abhängig, dass diese zusätzliche Leistung vom Auftraggeber anerkannt oder gefordert wurde, dass sie angeordnet wurde oder dass der Auftraggeber überhaupt erkannt hat, dass es sich hierbei um eine zusätzliche Leistung handelt. Allerdings hat der BGH in dieser Entscheidung auch nicht die dem Anspruch zu Grunde liegende Rechtsgrundlage angegeben.

Jedenfalls dann, wenn das Leistungsverzeichnis vom Auftraggeber stammt, wird man sich auf diese Entscheidung zur Begründung der Mehrvergütungsansprüche stützen können.

Problematisch könnte vorliegend nur sein, dass der BGH diese sehr generelle Einordnung und die generelle Anerkennung von Mehrvergütungsansprüchen aus unserer Sicht in der oben eingangs zitierten Entscheidung in dieser Pauschalität nicht aufrechterhalten hat. Dies könnte darauf hindeuten, dass der BGH dieses Urteil in seiner Generalität nicht aufrechterhalten will.

Grundsätzlich bleibt dann nur noch die Möglichkeit, einen Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu generieren. Dies würde möglicherweise zum einen für den Fall geltend, dass die VOB/B nicht vereinbart wurde, zum anderen auch für den Fall, dass eine Forderung zur Erbringung der zusätzlichen Leistung nicht nachweisbar ist oder die sonstigen Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 6, 8 VOB/B oder hierzu von der Rechtsprechung entwickelte Ausnahmetatbestände nicht vorliegen.

In diesem Fall wird man nur so argumentieren können, dass Vertragsgrundlage und damit Geschäftsgrundlage das vom Auftraggeber erstellte Leistungsverzeichnis ist und dass es dem Auftragnehmer nicht zumutbar ist, an dem vereinbarten Preis festzuhalten, wenn sich nachträglich herausstellt, dass seine Leistungspflicht das vertraglich ausgewiesene Leistungssoll deutlich übersteigt.

Zusammenfassend ist zu sagen, dass die sich aus dem Auseinanderfallen vertraglich vereinbarter und geschuldeter Leistung ergebenden Probleme hinsichtlich des Vergütungsanspruchs noch nicht abschließend geregelt und durch die Rechtsprechung auch noch nicht abschließend entschieden wurden.