Gewährleistung trotz Erfüllung der Hinweispflicht?

OLG Stuttgart, Urteil vom 26.07.2011 - 10 U 4/11; BGH, Urteil vom 08.03.2012 - VII ZR 177/11

Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der Erbringung von Verlegearbeiten hinsichtlich eines PVC´s. Als dieser mit den Arbeiten beginnen möchte, stellt er fest, dass der Estrich noch nicht ausreichend ab getrocknet ist und meldet Bedenken bezüglich der Ausführung an. Der Auftraggeber ordnet an, dass der Auftragnehmer sofort mit den Verlegearbeiten beginnt. Nach Fertigstellung der Verlegearbeiten lässt der Auftragnehmer auftragsgemäß den Boden durch einen Subunternehmer reinigen. Die Reinigung erfolgt nass.

Der Boden wirft anschließend in erheblichem Umfang blasen. Es ist auch durch Sachverständigengutachten nicht mehr festzustellen, ob diese Blasenbildung darauf zurückzuführen ist, dass der Estrich bei der Verlegung zu nass war oder dass der Boden zu nass gereinigt wurde.

Der Auftraggeber verweigert die Zahlung des Werklohns mit der Begründung, der Boden sei zu nass gereinigt worden und dies habe zu dem Schaden geführt.

Das OLG geht davon aus, es könne zwar nicht angenommen werden, dass der AG den AN auch von der Blasenbildung aufgrund anderer Ursachen als der Estrichfeuchte habe freistellen wollen. Der AG bleibe aber für seine nach der Bedenkenanzeige getroffene Anordnung verantwortlich (VOB/B § 4 Abs. 3 Halbs. 2). Er habe darum mit seiner Enthaftungserklärung nicht nur das Risiko der Mängelentstehung wegen zu hoher Estrichfeuchte übernommen, sondern auch das Risiko des Nachweises, in welchem Umfang die Estrichfeuchte den Mangel mit verursacht habe. Wenn kein Vergütungsanspruch bestehen würde, stünde dem AN aus den Gründen des Leitsatzes zu 2) ein Anspruch auf Erstattung der Reparaturleistungen aus § 280 Abs. 1 BGB zu.