Mängel vor der Abnahme: Kosten der Ersatzvornahme nur bei Ausspruch der Kündigung (VOB/B-Vertrag!)

BGH, Urteil vom 14.11.2017, Aktenzeichen VII ZR 65/14

Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer mit der Herstellung von 3 Hallen. Als der Auftragnehmer die Fertig-stellung anzeigt, zeigt sich, dass Schneelasten dazu führen, dass das Dach durchhängt. Der Auftraggeber fordert den Auftragnehmer zur Verstärkung der Dachkonstruktion auf. Der Auftragnehmer verweigert dies und stellt seine Schlussrechnung.

Daraufhin fordert der Auftraggeber Kostenvorschuss für die Kosten einer Ersatzvornahme.

Der BGH hält diesen Anspruch für unbegründet. Die bisherige Rechtsprechung des BGH geht davon aus, dass eine Kündigung des Vertrages dann nicht mehr erforderlich ist, wenn der Auftragnehmer endgültig die weitere Erfüllung verweigert. Diese Rechtsprechung hält der BGH nicht aufrecht.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einem BGB-Werkvertrag vor der Abnahme eine Mängelbeseitigung nicht gefor-dert werden kann, weil nach der Rechtsprechung des BGH vor der Abnahme keine Gewährleistungsansprüche gel-tend gemacht werden können. Anders ist dies bei Geltung der VOB/B. Hier ergibt sich aus § 4 Abs. 7 VOB/B, dass auch schon vor der Abnahme die Beseitigung der Mängel gefordert werden kann.

Nach der neuen Entscheidung des BGH ist auch in den Fällen, in denen der Auftragnehmer die weitere Leistung end-gültig verweigert die Fristsetzung, Androhung einer Kündigung und Ausspruch der Kündigung erforderlich, um die Kosten der Ersatzvornahme verlangen zu können. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann für diese Kosten der Er-satzvornahme auch ein Kostenvorschuss geltend gemacht werden.

Der BGH stützt diese Entscheidung darauf, dass ansonsten dem Auftraggeber das Recht verwehrt wäre, vom Auftrag-nehmer gegebenenfalls noch Erfüllung zu verlangen. Es könne nicht in der Entscheidungsbefugnis des Auftragneh-mers liegen, ob er eine weitere Erfüllung leistet oder den Auftraggeber in Gewährleistungsansprüche zwingt.

Praxishinweis:

Zukünftig ist dringend zu empfehlen, immer eine Frist mit Kündigungsandrohung zu setzen und nach Ablauf der Frist vor allen Dingen die Kündigung auch auszusprechen, wenn vor der Abnahme Mängel vorliegen. Dies gilt aber nur dann, wenn die VOB/B wirksam vereinbart ist. Ist diese nicht vereinbart, so gilt das Recht des BGB mit der Folge, dass vor der Abnahme ohnehin keine Mängelbeseitigung gefordert werden kann.